編者按：中倫律師事務(wù)所郝利律師團隊總結了長(cháng)期從事光伏電站項目開(kāi)發(fā)建設、投資并購和爭議解決相關(guān)法律服務(wù)的實(shí)踐經(jīng)驗，特推出光伏電站用地疑難法律問(wèn)題系列解析文章。本篇針對光伏項目永久用地部分征地過(guò)程中必須關(guān)注的法律要點(diǎn)，作為系列文章的第三篇，供相關(guān)人士參考和指正。
《土地管理法》的規定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續；涉及征收農用地的，應由有權批準部門(mén)在批準農用地轉用時(shí)，同時(shí)辦理征地審批手續。因此，光伏項目升壓站、綜合樓等永久用地部分，原則上均應按照建設用地進(jìn)行管理，一般而言，其取得流程如下：
在前述征地流程的每個(gè)環(huán)節中，均存在相應的法律風(fēng)險，囿于文章篇幅，本次僅提出以下幾點(diǎn)，提示項目方重點(diǎn)關(guān)注：
一、項目用地應符合土地利用規劃
根據《國土資源部關(guān)于嚴格土地利用總體規劃實(shí)施管理的通知》（國土資發(fā)〔2012〕2號）的規定，強化建設項目用地規劃審查，凡不符合法律規定和土地利用總體規劃的，不得通過(guò)建設項目用地預審。因此，若項目用地不符合土地利用總體規劃、城市總體規劃、村莊和集鎮規劃及其他專(zhuān)項規劃等事項，則需報經(jīng)原批準單位批準后，相應調整土地利用規劃。
二、項目選址意見(jiàn)書(shū)和用地預審是項目備案階段的重要文件
雖然嚴格根據我國現行《城鄉規劃法》的要求而言，僅以劃撥方式提供國有土地使用權的，需在核準前取得選址意見(jiàn)書(shū)。但實(shí)踐中，對于很多光伏項目永久用地而言，由于其涉及農用地轉用、征地等相關(guān)批準事項，相關(guān)部門(mén)通常也要求事先取得選址意見(jiàn)書(shū)，甚至將其作為提出用地預審的前提，故項目方仍需積極向項目地主管部門(mén)進(jìn)行咨詢(xún)。根據《建設項目用地預審管理辦法（2016修正）》（國土資源部令第68號）的規定，需備案的建設項目在辦理備案手續后，由建設單位提出用地預審申請。項目投資方在取得有權發(fā)改部門(mén)的備案文件后，應以項目公司名義提出用地預審申請。
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面開(kāi)展工程建設項目審批制度改革的實(shí)施意見(jiàn)》（國辦發(fā)〔2019〕11號）后，我國多地已經(jīng)可以將選址意見(jiàn)書(shū)和預審申請合并辦理，并可以直接網(wǎng)上申報，為項目方節約了不少時(shí)間。
三、光伏項目可以通過(guò)劃撥或出讓方式取得項目用地
除了出讓方式之外，《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng )業(yè)萬(wàn)眾創(chuàng )新用地的意見(jiàn)》（國土資規〔2015〕5號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《5號文》”）規定，新產(chǎn)業(yè)項目用地符合《劃撥用地目錄》的，可以劃撥供應。而發(fā)(變)電主廠(chǎng)房設施及配套庫房設施、新能源發(fā)電工程電機，廂變、輸電(含專(zhuān)用送出工程)、變電站設施，資源觀(guān)測設施等屬于《劃撥用地目錄》的范疇。因此，光伏項目永久用地部分，在依法轉為國有建設用地后，可以采用劃撥方式獲得土地使用權。
四、項目涉及農用地轉用的，應避免占用基本農田
根據《土地管理法》第四十四條的規定，建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。實(shí)踐中，尤其需要關(guān)注審批的主體，避免審批主體不適格而導致用地瑕疵。
根據《土地管理法》的規定，需要征用基本農田的、需要征用基本農田以外的耕地超過(guò)三十五公頃的以及需要征用其他土地超過(guò)七十公頃的，均需要報請國務(wù)院批準。在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍內，為實(shí)施該規劃而將農用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規劃的機關(guān)批準。在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。其他建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準。
因此，項目公司應重點(diǎn)關(guān)注各類(lèi)土地屬性，合理規劃用地，避免出現占用基本農田等需要國務(wù)院審批的事項，繼而增加審批難度，影響項目進(jìn)程。
五、土地征收和補償、安置應由縣級以上政府實(shí)施
《土地管理法》第四十六條第一款規定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。”由此可知，征地主體應是縣級以上人民政府。而在實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì )出現由鎮政府實(shí)際組織征地、發(fā)放征地補償款或簽署合作開(kāi)發(fā)協(xié)議的情況，此時(shí)宜以縣政府的名義對外進(jìn)行處理，并由縣政府出具正式的授權委托文件。
《土地管理法實(shí)施條例》第二十五條第四款規定：“征收土地的各項費用應當自征地補償、安置方案批準之日起3個(gè)月內全額支付。”同時(shí)，《關(guān)于完善農用地轉用和土地征收審查報批工作的意見(jiàn)》（國土資發(fā)〔2004〕237號）第十五條規定“未按期全額支付到位的，市、縣不得發(fā)放建設用地批準書(shū)，農村集體經(jīng)濟組織和農民有權拒絕建設單位動(dòng)工用地。”
在實(shí)踐中，相關(guān)征地補償款項可能需要由項目公司先行支付，項目公司需與縣級以上人民政府簽署相關(guān)合同，及時(shí)全額支付相關(guān)費用，否則可能會(huì )遭到村民阻工，繼而影響項目進(jìn)程。
六、只有取得建設用地批準書(shū)和建設用地規劃許可，項目用地才是合法的
首先，用地批準文件是項目永久用地合法性的首要證明及重要節點(diǎn)，項目方至少應在取得用地批準書(shū)后，才能實(shí)際動(dòng)工用地，未經(jīng)批準非法占用土地的，可能遭受罰款、限期拆除、沒(méi)收新建建筑物和其他設施等行政處罰，情節嚴重的，還可能涉及刑事責任。
其次，用地批準文件還是進(jìn)一步辦理土地登記的前提，一般而言，以有償使用方式提供國有土地使用權的，由市、縣國土資源主管部門(mén)與土地使用者簽訂土地有償使用合同，并向建設單位頒發(fā)《建設用地批準書(shū)》。土地使用者繳納土地有償使用費后，依照規定辦理土地登記。以劃撥方式提供國有土地使用權的，由市、縣國土資源主管部門(mén)向建設單位頒發(fā)《國有土地劃撥決定書(shū)》和《建設用地批準書(shū)》，依照規定辦理土地登記。
另外，項目用地必須符合用地規劃，否則根據《城鄉規劃法》第三十九條等相關(guān)規定，對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，縣級以上人民政府有權撤銷(xiāo)有關(guān)批準文件；占用土地的，項目方應當及時(shí)退回；給當事人造成損失的，項目方應當依法給予賠償。
